立潮头 春已至 [2023-02-04]

[35]如此，在米舒这里也就否定了奥里乌的理论——国家也是法人，公权力的行使是国家权利的行使，在对公权力行为的越权诉讼中行政不是当事人。

沈春耀指出：备案审查制度是保障宪法法律实施、维护国家法制统一的宪法性制度[17]。其理由有三：一是宪法监督权是宪法的明示规定，根据明示其一即排除其他的原则，既然宪法已经将监督宪法实施的权力明确授予全国人大及其常委会，就意味着排除了其他机关行使这一权力。

《宪法》第5条规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会及其常委会行使立法权，立法过程中一切事宜皆由立法机关自主行使，其他机关不得干预。例如，关于在上海设立金融法院的决定，最高人民法院院长周强在报告中指出，金融法院应由最高人民法院设立。第三，宪法监督涉及县级以上的地方各级人大常委会是否有监督宪法实施的权力。全国人大常委会对其他国家机关制定的规范性文件仅有撤销权而无改变权。

地方人大常委会没有宪法解释的权力，则其没有监督宪法实施的权力。《全国人大组织法》的立法目的是规定国家机构的构成及其权限，假设各专门委员会仅为全国人民代表大会的工作机构或者辅助机构，则其设立无须由《全国人大组织法》予以确认。在合比例性审查的后续步骤中，进行目的—手段分析，确定法律的目的是必不可少的。

引文中所说的本世纪之交即指十九世纪末、二十世纪初。早在20世纪20年代，克利夫兰城郊的一个规划分区法令就引发了诉讼(即Euclid v.Ambler Realty)，并最终由美国联邦最高法院进行司法审查。在就比例原则比较德国联邦宪法法院和加拿大最高法院的不同做法的时候，格林指出：在论及限制基本权利的法律的目标是什么的时候，加拿大最高法院在标志性的奥克斯(Oakes)案例中要求有一个充分重要的(sufficient importance)目标或者紧迫且实质性的(pressing and substantial)关切。但是，对于其他大多数论者来说，无论如何也推论不出这样的观念。

(36)参见注(30)，第100页。①陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017年第5期，第279页。

直到近些年以前，城市生活相对比较简单。(63)参见注①，第291-292页。接下来，笔者将借助德沃金等学者理论论证的力量，深入剖析特定中国论者乃至阿列克西的理论错误，进一步呈现比例原则限制公权力滥用的观念基础。(26)综上所述，如果我们采用比例最宽泛的意义，把比例看作是一种对称、和谐，甚至是一种好、应得或完美，那么，合比例性的思想很早就广泛存在于世界各地的人类社会当中，正如有人把比例原则的思想起源追溯至古希腊、古罗马的某种思想，(27)或者有人追溯至古巴比伦的《汉谟拉比法典》或《旧约》中的《摩西律法》。

有中国学者认为：从法院的判决与学者的论述中可以发现，传统的‘三阶比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。它是每个宪法文本必不可少的(essential)亦即不可避免的(unavoidable)部分。首先，美国相比于其他国家更早使用司法权对包括立法权在内的所有公权力进行审查，其开端就是众所周知的马伯里诉麦迪逊案。美国到底是不是一个例外，美国的宪法案例研究将有助于我们揭开这个谜团。

(56)See Mark S.Kende,"The Unmasking of Balancing and Proportionality Review in U.S.Constitutional Laws",Cardozo Journal of International and Comparative Law,Vol.25,No.3(Summer,2017),p.419. (57)District of Columbia v.Heller,128 S.Ct.2854(2008). (58)参见注(56)，第428页。若论行政法意义，即在限制行政权或警察权滥用的意义上，亦即以必要性原则或最小损害原则为已足的意义上，也许我们可以追溯其起源至18世纪末的德国法律思想和法律实践。

See George P.Fletcher,"Proportionality and the Psychotic Aggressor:A Vignette in Comparative Criminal Theory"，Israel Law Review,Vol.8,No.3(Jul.,1973),pp.367-390. (30)笔者认为，行政法意义上的比例原则起源于18世纪末的德国这一说法是令人信服的，其先是出现在法学家的论述中，经过一个世纪左右的时间，才在19世纪末行政法的司法判决和学术著作中确立了牢固的地位。再比如，英国学者格列高利·韦伯(Grégoire C.N.Webber)针对贝蒂和阿列克西尤其是后者提出了更严厉的批判，韦伯认为，特定的比例原则(即阿列克西所主张的那种比例原则)至少存在四个方面的问题。

③See Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat,"Proportionality and the Culture of Justification",The American Journal of Comparative Law,Vol.59,No.2(Spring,2011),pp.463-490. ④Vicki C.Jackson,"Being Proportional About Proportionality",Constitutional Commentary,Vol.21,No.3(Winter,2004),pp.803-804. ⑤David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,Oxford University Press,2004,p.162. ⑥Robert Alexy,"On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison",Ratio Juris,Vol.16,No.4(Dec.,2003),p.436. ⑦See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,p.74. ⑧参见注④，第810页。⑩理查德·波斯纳(Richard A.Posner)在评论这本书时，从自己一贯的实用主义立场出发，高度赞同贝蒂就宪法解释问题对约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)、罗伯特·博克(Robert Bork)、凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)、尤尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)、罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)等理论家提出的批评。而是在对其优势和限度作出双重承诺的前提下，积极主张它对保护公民权利和限制公权力滥用所具有的普遍意义。据说，斯瓦雷茨在对当时还是王储的腓特烈·威廉(即1797年继位成为普鲁士国王的腓特烈·威廉三世)发表演讲时，提出并论证了国家对于自己行为所应采取的原则。当把这种主张稍微扩大适用于同样持有极端立场的另一个代表贝蒂，就不成立了。本篇论文首先通过澄清比例原则论述中常见的三个混乱(即起源问题、结构问题以及美国是否存在比例原则的问题)，为比例原则正本清源，将讨论的对象严格限定于宪法意义上的比例原则。

一个世纪以前，甚至半个世纪以前，这些管制可能会因其专断性和压迫性而被拒绝接受。(71)芬兰学者卡洛·图奥里(Kaarlo Tuori)指出：德沃金作为一个满血的哲学自由主义者和政治自由主义者，他担心立法与日俱增的政策取向(the increasing policy-orientation of legislation)造成对个人权利的威胁。

实际上，这两位学者在后来的论文中明确主张：20世纪中期美国出现的严格检查的司法审查(strict scrutiny review)类似于合比例性分析(proportionality analysis)。另外，笔者还想补充说明一点，我们不必执着于由谁或由哪个文本最早提出了比例原则的思想。

(24)她其次指出：论及权力之合比例性的思想时，其历史源头可上溯至1215年英国的‘自由大宪章(Magna Charta Libertatum)中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定。如果仅仅是一个纯粹形式逻辑的问题，那么，两种表述方式可能没有本质区别。

(51)杰克逊也认为：如今，世界各地有许多宪法法院和国际特别法庭都把‘合比例性接受为一个普遍的法律原则。目前正在向中南美洲传播。(28)若按此种思想逻辑，恐怕中国古代的罚当其罪或者过犹不及之类的思想也可能被看作是比例原则的思想渊源。在Euclid v.Ambler Realty这个具有里程碑意义的案件中，美国联邦最高法院实际上是对警察权的使用进行了一个合比例性分析。

(44)[德]安德烈亚斯·冯·阿尔诺：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，《比较法研究》2014年第1期，第183页。最高法院还裁决，未成年人不能被判处不得假释的终身监禁。

但是，笔者并不赞成以一种误解或者歪曲比例原则的方式达到那样的论证目的。(40)刘权作此判断，其依据主要来源于德国学者的相关论述。

欧几里得村是位于俄亥俄州克利夫兰市郊的一个村庄，该村庄制定了土地规划的法令，规定了土地的6类用途、3类高度和4类面积。基于这种观念的比例原则是一种有用的宪法裁判工具，它的广泛适用性是毫无疑问的。

笔者承认，中国论者围绕比例原则的普遍性在规范性意义上所进行的理论反思和批判，是一项很有意义的理论工作。这种宪法意义上的比例原则包含了以个人的自由权全面拘束政府权力(包括立法权)的要求，正如前文引蔡宗珍所言在德国，……基本法时代来临后，透过将立法者置于基本权的拘束力之下，方才粲然大备。在被适用于现有条件时，这些管制亦即这些管制的明智性、必要性和有效性是如此得明显，以至于它们现在都会被支持。笔者倾向于把刑法意义上的比例原则限定在罚当其罪的意义内，而自卫所涉及的合比例性则更接近于一种宽泛的意义。

前文所引表述强调的重点不在于限制基本权利，哪怕加上正当这个限定修饰。(44) 也许格林的相关论述将有助于我们澄清误解。

(75)杰克逊的上述言论颇能代表西方大多数比例原则支持者的立场，比例原则主要是一种保护个人宪法权利的分析工具和裁判工具，立足于限制公权力滥用的观念。(59)规划分区(zoning)是指各个地方政府对土地的用途进行规划区分，比如，把土地区分为居住用地和工业用地，在居住用地上建住宅，在工业用地上建厂房，规划分区还会标明土地的尺寸和维度以及建筑物的规模和形式，设定这些规则是为了指导城市发展。

比例原则在全球范围内广泛传播，并被越来越多的国家所接受，甚至有学者主张把比例原则从传统的公法领域引进到民法这样的私法领域。若论刑法意义，即在罚当其罪的意义上，(29)也许我们可以追溯其起源至1215年英国的《自由大宪章》甚至更早的《汉谟拉比法典》或《摩西律法》。